Juridische onderwerpen

[Arnoud Engelfriet]

Dag iedereen,

Sinds kort is mijn bedrijf ICTRecht partner van Affiliateforum. Wij geven juridisch advies aan internetondernemers, en uiteraard dus ook aan iedereen die zich met affiliate-marketing bezighoudt.

Wie vragen heeft over affiliatemarketing of aanverwante onderwerpen (bv. merken en domeinnamen, legaliteit van Adwords) mag ze hieronder stellen, dan reageer ik zo snel mogelijk.

Arnoud Engelfriet, ICTRecht.nl

 

[dykwia]

Welkom Arnoud.

 

[tdccbb]

Top, ik heb meteen een vraag.

Tijdens een verhuizing van een domeinnaam van de ene naar de andere provider heeft de eerste provider een verkeerde verhuistoken gegeven. De hoster waar naar verhuisd werd viel dit te laat op. Gevolg, domeinnaam kwijt en in handen van een domein opkoper uit Nieuw Vennep. De domeinnaam in kwestie is de .nl van een bij de KvK geregistreerde handelsnaam. Wat is hier mogelijk om de naam weer in eigen handen terug te krijgen?

 

[Arnoud Engelfriet]

Dat is wel een lastige gelijk. Het lijkt erop dat er twee partijen een fout hebben gemaakt: de eerste hoster die het verkeerde token gaf en de tweede hoster die niet op tijd verhuisde. Wat is de reden van het te laat merken? Was de verhuizing pas laat gepland, of hebben ze het laten liggen terwijl een deadline was afgesproken?

Afhankelijk van die vraag zou ik het percentage vaststellen van de schade dat de tweede hoster moet betalen. De fout lijkt me primair die van de eerste hoster, hoewel je je natuurlijk kunt afvragen of de klant niet zelf ook moet controleren of het token juist is (en vooral hoe snel). De schade is de prijs van het terugkopen van het domein.

Opeising op basis van de handelsnaam is een lastige en vooral dure optie. De kosten voor een SIDN-procedure zijn ?1500 als je het zelf doet, en al snel ?3000 als je een gespecialiseerd jurist erop zet. Verder moet dan worden aangetoond dat dit bedrijf een domeinkaper is en niet gewoon een handelaar, dat is niet eenvoudig. Bij de rechter heb je geen kans; zo'n domeinfiguur doet geen handel onder die handelsnaam, dus inbreuk op de handelsnaam is het niet om die domeinnaam te koop te zetten.

 

[tdccbb]

Wel een helder antwoord. Eerst eens afwachten wat de domeinhandelaar vraagt voor het teruggeven van het domein en op basis daarvan eens kijken waar de rekening neergelegd gaat worden. Dank.

 

[jordy89]

Beste Arnoud,

Speciaal voor dit topic even een account aangemaakt...
Ik heb een .fr domein geregistreerd van een internationale onderneming en heb door middel van een iframe met m'n affiliatelink erin zo'n € 500,- commissie vergaard.

Maar nu kreeg ik onderstaande mail dat ze daar blijkbaar niet zo blij mee zijn:
"
I am one of the affiliate managers here at ....., I have been asked by our legal department to forward the following onto you.


RE: UNAUTHORTISED USE AND INFRINGEMENT OF COPYRIGHT SUBSISTING IN THE SITE ://FR..........NET AND TRADEMARK ........ REGISTERED UNDER CTM NO. .......
We refer to the site ....... and your affiliate account ID a_aid=.....
We note with concern the infringement by you of the copyright and trademark ..... that subsist in our site namely ://fr........net.

It appears you have simply created a frame of our website as evidenced below;

://fr...........net/
and duplicated on (amongst other pages);
://..............fr/

1. The use of our mark is clearly an attempt at obtaining an unfair advantage of the reputation of our website. As you can appreciate this is a dilution of our trademark and creates confusion. Such confusion and misuse would cause substantial damage to our business, reputation and the goodwill in our trademark. It is clear that your intention leads us to the inevitable conclusion that the use of our mark was wholly intended to capitalize on our reputation and goodwill.

2. Our rights are further protected under the law of ‘passing off’ and your actions entitle us to commence legal proceedings against you seeking the appropriate mandatory injunction preventing further breach of our rights, together with orders for damages and costs.

3. You have no right or legitimate interest in the disputed domain name. We have not granted you permission to use our mark. You are not commonly known by our trademark nor have you used the disputed domain name in connection with a bona fide offering of goods and services or for a legitimate noncommercial purpose or fair use. (ICANN Rule 3(b)(2) and ICANN Policy 4(a)(ii))

4. Your actions are further in breach of our affiliate terms and conditions to which you have agreed and we reserve the right to suspend your account.

In light hereof we kindly request that you immediately refrain from use of our copyright content and trademarks and further that you agree and confirm that you will;

1. Immediately and without delay attend to remove the infringing content and trademarks from your site.

2. Not further infringe our intellectual property rights or procure, cause, enable or assist any third party to breach our intellectual property rights subsisting in our original content.

3. Immediately transfer WW.........FR and any other similar sites/infringing domains to ..........

In absence of such confirmation we reserve all our rights in relation to your infringement.

In addition to this your affiliate account has now been suspended. Let me know if we can get the domain transfer started, I would prefer to resolve this without involving the lawyers.
"

Ben ik nu verplicht dit domein af te staan aan hun? Ik wil denk ik het risico ook niet lopen maar is het niet gewoon een slordigheid van hun dat ze dit domein niet geregistreerd hebben en kan ik het ze niet over laten kopen o.i.d.?

MvG,

Jordy

 

[Arnoud Engelfriet]

Het is (helaas?) geen argument dat ze de domeinnaam hadden kunnen registreren. De merkenwet kijkt naar wat jij doet en of dat in strijd is met hun merk. Dat de merkhouder het had kunnen blokkeren of voorkomen, is niet relevant.

Je schendt hun merk als je je voordoet als de merkhouder, of als je mensen binnenlokt met de belofte van merkproducten en ze dan een alternatief verkoopt.

Van jezelf voordoen als de merkhouder is sprake zodra je niet duidelijk bent over wie jij bent. Een bekend voorbeeld zijn van die webshops/sites met "Welkom bij <naam>.nl!" als enige titel, en overal de domeinnaam gebruiken om naar zichzelf te verwijzen: "Op Bladiebla.nl vindt u alles over Bladiebla producten en u kunt snel bestellen en veilig betalen". Dat vind ik inbreuk: door niet je eigen naam te noemen en consequent de domeinnaam met merknaam te gebruiken, hebben bezoekers niet door dat jij NIET de merkhouder bent. En dat is al genoeg onder de merkenwet.

Als jij simpelweg de content van de merkhouder zelf hebt laten zien (als ik het goed begrijp) op een site met het merk in de domeinnaam, dan lijkt mij dat eveneens echt inbreuk. Geen bezoeker die dan kan weten dat deze site NIET van de merkhouder is.

Verder is het heel goed mogelik dat in het affiliatecontract gewoon keihard staat "Doe dit niet", dus dan schend je het contract en mogen ze je uit het programma gooien en/of boetes opleggen als dat erbij staat. Steeds vaker staan er ook regels over merkgebruik, daar mogen ze je ook aan houden want daarmee ben je akkoord gegaan toen je aan het programma deelnam.

 

[jordy89]

Beste Arnoud,

Bedankt voor je antwoord! Ik laad alleen hun eigen site op dat domein maar dan met mijn affiliate link erin. Dus ik doe me niet voor als hun en verkoop de mensen ook geen alternatief.

Het staat inderdaad in de affiliate voorwaarden dat dit niet mag, dus ik stop hier ook inderdaad mee. Het is natuurlijk geen ethische manier van affiliate marketing, maar wel makkelijk geld verdienen .
Tenminste dat was het voordat deze mail kwam haha.

Maar mijn grote vraag is nu of zij het recht hebben dat .fr domein op te eisen zonder dat ze mij hier enige vergoeding voor moeten betalen?

MvG,

Jordy

 

[Arnoud Engelfriet]

Sorry, maar je doet je wél voor als hen. Je laat hun eigen content zien, daardoor denken je bezoekers dat ze op een officiële site zijn. Alles ziet eruit als de officiële site immers. Waar kan ik ontdekken dat ik op de site van een affiliate zit?

Ik denk dat je weinig keus hebt anders dan het domein overdragen. In ieder geval verlies je het affiliatecontract als je dat niet doet.

 

[jordy89]

Oké bedankt Arnoud!

Dan zullen we dat maar doen om een hoop ellende te besparen...
Dat is het 't ook allemaal niet waard.

 

[Jorg]

Goedemorgen, heb ook een vraag/case

Als je via bijvoorbeeld Tradedoubler, Netaffiliation of Zanox campagnes promoot krijg je pas betaald als zij betaald krijgen. Als 'affiliatie' loopt als via de tussenpartij en je bent afhankelijk van hun, want je kan zelf niet je geld gaan innen. Of zou dat wel kunnen? Omdat je dan Tradedoubler/Netaffiliation/Zanox alleen als doorgeefluik ziet, in geval van betalingen?

Als 'affiliate' heb je geen zicht op wat men gedaan heeft om tot betaling te komen, of er andere belangen op het spel staan, of er überhaupt wel factuur is gestuurd, of er deelbetalingen zijn binnengekomen en anderen wel zijn betaald etc etc.

In geval van einde bedrijf/klant van netwerk is het duidelijk einde verhaal, maar als dat dus niet het geval is. Wat je dan als affiliate voor acties kunnen nemen om tot betaling van diensten, waar geen discussie over is, te komen?

 

[Arnoud Engelfriet]

Juridisch gezien hangt het af van met wie je contracteert. Als je een direct contract hebt met de merchant, dan is het jouw probleem om te zorgen dat de merchant je betaalt. Het netwerk is dan niet meer dan een agent, een bemiddelaar die zorgt dat jij dat contract met die merchant(s) krijgt. Zij 'vallen er tussenuit' zoals dat zo mooi heet.

Het is ook mogelijk dat jij een contract met het netwerk hebt, en dat zij vervolgens contracten met merchants hebben. In dat geval kun jij je juridisch alleen bij het netwerk melden, want leveranciers van je contractspartij hebben met jou niets te maken.

In contracten tussen twee ondernemers/bedrijven zijn de algemene voorwaarden leidend. De eerste vraag is dan dus, wat staat er in het contract over betalingstermijn en -voorwaarden? In de netwerksituatie ligt het voor de hand dat het netwerk zal bepalen dat ze pas hoeven te betalen als voldaan is aan de voorwaarde dat de merchant hen betaald heeft. Dat is in principe legaal, en een netwerk heeft zo niet het betalingsrisico. En aangezien zij de contracten opstellen is het dan logisch dat ze het zo doen.

Heel veel is er niet tegen te doen. Tenzij je weet dat het geld er is en hetnetwerk toch niet uitbetaalt, dat is contractbreuk. Maar hoe kom je dat te weten?

 

[Jorg]

Dank voor de reactie. Is een vorm van 'zorgplicht' bij net netwerk, dat men bijvoorbeeld ook daadwerkelijk stappen moet ondernemen? Een vorm van 'informatieplicht', dat er daadwerkelijk facturen verzonden zijn bijvoorbeeld?

En is het niet onredelijk dat je dus zaken doet met een netwerk en diensten levert, maar verder geen enkel recht hebt of mogelijkheid om zelf tot actie over te gaan en je te verzekeren dat men minimaal actie onderneemt?

Tradedoubler NL voorwaarden
https://publisher.tradedoubler.com/public/aSignup.action?language=nl&country=NL

zanox
http://www.zanox.com/gb/about-zanox/privacy/terms-conditions-publishers/

 

[Arnoud Engelfriet]

Alle contracten in Nederland zijn onderworpen aan wat heet "redelijkheid en billijkheid". Je mag dus niet zomaar van alles opschrijven, het moet redelijk zijn. En je mag ook niet de uitvoering zo doen dat die onredelijk/onbillijk wordt.

Wanneer iemand zo'n belangrijke plicht afhankelijk maakt van een derde, is het niet meer dan redelijk dat het netwerk ook werkelijk achter het geld aan gaat. Stilzitten en zeggen "ja sorry ze hebben al drie jaar niet betaald" is gewoon apert onredelijk.

Men zal dus daadwerkelijk actie moeten ondernemen om die merchantfacturen betaald te krijgen. Natuurlijk is 100% betaalgarantie niet mogelijk, sommige merchants zullen te kwade trouw zijn en sommigen gaan gewoon failliet of wat dan ook. Dat ze dat risico bij jou leggen, is op zich een legitieme afspraak. Maar niets doen, nee dat mag niet.

Krijg je je geld maar niet, dan kun je naar de rechter om betaling af te dwingen. Het is alleen wel zo dat jij alleen het netwerk kunt aanklagen, immers alleen met hen heb je een contract. De merchant heeft geen contract met jou dus hoeven ze jou geen geld te geven.

 

[PJ]

Wanneer iemand zo'n belangrijke plicht afhankelijk maakt van een derde, is het niet meer dan redelijk dat het netwerk ook werkelijk achter het geld aan gaat. Stilzitten en zeggen "ja sorry ze hebben al drie jaar niet betaald" is gewoon apert onredelijk.

En laat dat nu de situatie zijn: de netwerken omschrijven in hun contracten niet eens welke inspanningsverplichting ze hebben om het geld binnen te krijgen. Je moet er maar op hopen dat zij (omdat ze ook een stukje van de cake krijgen) er ook voldoende belang bij hebben om het geld te incasseren.

Dat is in de praktijk natuurlijk niet het geval. Als een merchant eenmaal draait heeft het netwerk er amper nog kosten aan: beetje dataverkeer en een factuurtje verzenden, daar blijft het wel zo'n beetje bij. Dan is het makkelijk om te zeggen: laat ze nog maar een tijdje doordraaien, voor het geval ze alsnog betalen.

Voor een affiliate ligt dat anders: voor hem bestaat dat dataverkeer bijvoorbeeld niet alleen uit de kosten voor dat dataverkeer maar staat het ook voor bezoekers waarvoor advertentiegeld is betaald. Daardoor liggen de belangen heel anders: als je 100 euro betaalt voor bezoekers die je 110 euro opleveren zal je qua betalingsdiscipline iets minder lankmoedig optreden dan wanneer diezelfde bezoekers je nog geen cent kosten.

Dat verschil in belangen zou toch ondervangen moeten worden door de algemene voorwaarden van de netwerken. Op zijn minst door erin te vermelden welke incassocriteria door het netwerk worden gehanteerd en de termijn waarop affiliates op de hoogte worden gesteld van achterstallige betaling.

 

[Jorg]

Als partij die duidelijk een bemiddelende rol heeft ook aan de affiliate zou er toch minimaal een informatieplicht moeten zijn (inzicht in facturen en betalingen) en inzetplicht (om tot incasso over te gaan). Daar staat dus niet over in de voorwaarden, dan kunnen we toch stellen dat dit zo is? Omdat dit redelijk is tegenover de affiliate die diensten heeft geleverd.

Los van faillisement, want dan is het duidelijke situatie.

 

[Arnoud Engelfriet]

Dat ze geen inspanningsplicht in het contract zetten, wil niet zeggen dat ze er geen hebben. Overeenkomsten worden in Nederland aangevuld met wat volgt uit de gewoonte, de wet en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). En het is niet meer dan redelijk dat als jij betaald krijgt nadat de merchant betaalde, dat de tussenpersoon dan bij de merchant moet najagen om jouw geld geïncasseerd te krijgen.

De pest blijft dat je in zo'n situatie naar de rechter zult moeten. Als je dat wint, dan krijg je je geld en staat er een mooi precedent voor je collega's. Echter of jij er persoonlijk beter van wordt: rekening advocaten, veel tijd en energie en waarschijnlijk een spoedige opzegging van je contract (als het netwerk niet helemaal netjes is).

 

[mdobro]

@ Arnoud

Zonder me direct in de discussie te mengen, wil ik even namens de PAN (www.vpan.nl) reageren met een korte toelichting.
Ik heb begrepen dat je ervan uit gaat dat er GEEN overeenkomst zou bestaan tussen de adverteerder en affiliate, dat is vanuit de brancheorganisatie niet het beeld dat we van de praktijk hebben.
Per Juli 2012 hebben we dit met de Netwerken en de Thuiswinkel.org als vertegenwoordiger van de adverteerders afgestemd in wat de Harmonisatiestandaard is gaan heten: http://www.vpan.nl/nieuws/pan_sluit_overeenkomst_met_thuiswinkel.html
In dit document is onder artikel 6 de "Affiliateovereenkomst" opgenomen.

Zowel vanuit de PAN als vanuit de TWO was er behoefde om ook een convenant te sluiten met Publishers, echter is er geen eenduidige organisatie die de vertegenwoordiging van de publishers kan voeren, wellicht dat het animo nu groter is en men zich kan organiseren?

Marko
Namens de PAN

 

[Arnoud Engelfriet]

Bedankt voor deze duidelijke toevoeging. Ik heb even in de tekst gekeken en je hebt gelij, wie met dat model werkt heeft een directe relatie tussen merchant en affiliate. Het netwerk is daar een agent, een gemachtigde die namens de affiliate het contract sluit.

Artikel 6 ? De affiliate overeenkomst
1. De affiliate overeenkomst komt, onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, tot stand op het moment van acceptatie door de adverteerder en/of het affiliate netwerk van de aanvaarding door de affiliate van het affiliate marketing aanbod van de adverteerder netwerk en het voldoen aan de daarbij gestelde voorwaarden.

Ik zie alleen geen clausule die uitwerkt wat de affiliate kan doen wanneer de betaling op zich laat wachten. Ik zie dat volgens artikel 9 de merchant aan het netwerk betaalt maar geen expliciete plicht voor het netwerk om na te jagen. De enige optie voor de affiliate is dus op grond van zijn contract direct tot incasso over te gaan bij de merchant.

Is dat ook hoe PAN het ziet?

 

[Jorg]

@mdobro heeft de PAN dus ook een mening over hoe incasso voor publishers gedaan moet worden bij ingebreke blijven van de merchant? Of dat publishers, indien daar behoefte aan bestaat per individueel geval per publisher, zelf tot incasso mogen overgaan.

Volgens mij is dat ook redelijk eenvoudig, omdat het bedrag wat publisher eist te verrekenen valt met bedrag van netwerk. Moet dan alleen duidelijk worden afgesproken.